一、目前外国直接投资趋势及政策的最新进展情况

1、国际投资虽然日益繁荣，但相关的国际立法却发展缓慢

因为国际投资具有跨国性，促进与保护国际投资，仅靠各个国家的国内法还远远不够。一个国家鼓励与保护投资的法律规定，如果没有国家间的合作与配合，是难以奏效的。二战后，国际社会对国际投资法制的完善做出了不懈的努力。无论从国内法而言，还是从双边协议以及区域性的投资协议来看，规范国际投资的规则都在不断完善。上世纪90年代后半期，随着国际投资的发展和国际经济合作的加强，国际社会越来越感到有必要制订多边投资公约，确立关于投资保护的国际法规范，以调整国际投资环境。1995年5月，OECD部长级会议决定启动《多边投资协议》的谈判，并专门成立了5个工作组，处理技术问题。1995年5月至1997年11月，OECD成员国共举行了13次谈判。谈判的目的是要达成一项广泛、综合的国际投资协议，该协议将在投资保护、投资自由化和争端解决这三个领域拟定高标准。由于各谈判方在国民待遇、争端解决等关键议题上存在分歧，OECD的多边投资协议于1998年终止了谈判。1996年12月，WTO新加坡首届部长会议决定设立一个贸易与投资工作组，研究制定更高层次的国际投资政策协议，但发展中国家与发达国家间对新的国际投资协定在认识上仍存在分歧。许多发展中国家担心新的约束力更强的国际投资协议将进一步挤占本国发展政策的制定空间。目前，规范国际投资的全面、综合、统一的实体性条约仍局限于理论方面的探讨。

双边投资条约目前仍是保护国际投资的最有力的国际法措施，它的特点是涉及面小，针对性强，因而可以比较好地解决国内立法的不完善，起到保护投资者的利益。但双边投资协定只是两个国家间的特殊的国际法，仅对双方缔约国有约束力，一般不是以促进投资自由化为直接目的，对投资者的行为准则和责任问题也很少涉及，其效果与作用有很大的局限性。2004年，全球2392项双边投资条约中，真正产生效力的只占约70%。但双边投资协议超出了单个国家的范围，实现了两个国家间的协调，为整个规范国际直接投资的法律体系奠定了基础。

区域性一体化协议中有很多涉及到投资问题。区域性投资协议的重要目的是促进区域内部的投资自由化，在提高市场准入、增加政策透明度，取消对外国直接投资的限制等方面都有详细的规定，但区域性投资协议仅局限在区域一体化组织内部。从多边层次看，现存的全球性国际投资条约主要有：《解决国家与他国国民间投资争议公约》（ICSI）、《多边投资担保机构公约》（MIGA），《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）。目前，TRIMs的国际影响力最大。TRIMs协议的达成是国际投资自由化立法进程的开端，该协议明确禁止同关贸协定条款不相符的与贸易相关的投资措施，对成员国的投资政策加强了约束。TRIMs 是目前为止在国际范围内第一个正式实施的专门规范贸易与投资关系的国际性协议，但TRIMs本身也存在着缺陷和不足：该协议所列举的仅是与贸易有关的限制性投资措施的一小部分，未涉及鼓励性措施和限制性商业惯例问题。可见，TRIMs只涉及了投资自由化某个方面的问题，远不能满足当今国际投资迅猛发展的要求。

虽然各国实施了一些促进投资自由化的政策，但投资者仍面临投资壁垒、歧视性待遇以及政策法规的不确定性，这些限制不仅成为市场准入的壁垒，更可能导致国际磨擦。缺少一个全面规范投资待遇、投资保护、投资争议解决等所有国际投资的重要问题的综合性条约，这无疑成为国际投资法律保障体系的一个缺陷，也成为国际投资自由化发展的障碍。根据UNCTAD发布的最新消息，2004年，全球FDI流入总量达到6120亿美元，比上年增加6%。在投资规模越来越大的经济环境下，讨论多边投资协定的问题显然具有明显的现实意义。从今后的发展趋势看，改善投资环境，扩大市场准入仍将是各国外资法努力的方向。在国际层面上，寻求建立一个综合性的关于外国直接投资的实体规范的多边框架将是国际社会各成员努力的目标。

2、积极性促进政策，甚至是竞争性吸引国际直接投资仍是各国制定外资政策的主要目标

国际资本流动是推动经济全球化的重要因素，国际资本流动特别是直接投资伴随着国际产业转移，为在全球范围内优化资源配置带来机会，因此，越来越多的国家希望吸收更多的外资，即使是资本大量输出的发达国家，也实行投资促进政策，以提升本国的产业结构。与此同时，一些发展中国家开始成为国际直接投资的输出国。概括起来，各国外资政策的变革涉及：准入条件放宽、部门更加开放、强化促进、增加激励、提供担保等措施。

投资激励主要包括税收和财政两个方面。前者的激励手段是减轻税赋，按照产业政策、技术政策、地区发展政策，有选择地给予外资不同程度的税收优惠，以引导外资的流向，主要由发展中国家所采用；后者的激励手段包括财政补贴、信贷融资优惠、贷款担保等，主要由发达国家所采用。在过去的10多年里，越来越多的国家和地区采取各种形式的财政和金融激励措施竞相吸引外国投资。OECD的研究（2002年）表明，外国直接投资对税收变得更加敏感，公司收入税在很大程度上开始影响跨国公司的决策。2004年，20个国家（9个发达国家，5个转轨国家，6个发展中国家）降低了公司收入税。竞争政策逐渐加剧，导致所有投资东道国的福利损失。在吸引国际直接投资方面，一个国家的单方面行为在一定程度上会影响其它国家的竞争性行为。各国优惠政策的竞争已经引起了国际社会的重视，各国学者对外资政策的成本效益以及产生的扭曲性等理论性问题做了大量的研究。研究表明，虽然激励政策在总体上对一国的国民经济有利，但只能达到次优而无法达到资源配置的最优化，同时它还会产生包括税收竞争、国际收入分配不均衡等较大的国际负效应。因此,为了防止陷于无限制的恶性竞争，世界各国越来越需要加强合作，采取协商一致的国际行动，在同一平台上竞争。只有建立全球统一的外资政策,对激励政策的使用也加以规范,才能更有效地推动投资自由化的发展。激励政策受到约束后，各国外资流入的情况会出现差异，但全球投资政策的协调与统一是有利于整个世界经济发展的,因此，新的促进投资政策，一种不仅仅依赖于激励的投资政策才是未来各国外资政策的主流。

专业投资促进机构是指官方的、半官方的或民间的专业机构，根据主管部门的工作规划，实施各种投资促进活动、承担政府部门规划的投资促进工作、向外商提供各项投资方面的服务等。目前, 已有160多个国家建立了由政府支持、有财政投入的专业投资促进机构。如果包括各级地方政府建立的各类投资促进机构,到2003年初,FDI投资促进机构的数目已达400多个。专业投资促进机构的介入，使投资东道国逐步形成了具有本国特色并符合国际运作方式的外国投资促进体系。全球性招商引资工作呈现规范化、网络化、科学化的特点。

外国直接投资政策变动情况（1999-2004

二、对多边投资协议的几点认识

1、建立一个全球性的多边投资框架有其客观需要，但必定是一个长期的过程

一个公平、公正、开放和非歧视的多边投资体制可以提高制度环境的稳定性、可预测性和透明度，从而促进跨国投资。在外国投资者看来，多边投资协定比国内法要强有力得多，因为主权国家可以随时修改和变更国内立法，而不需承担国家责任。多边投资框架中所做出的承诺比双边或区域协议中的承诺也更加可靠，这种承诺将有益于减少国际投资中的扭曲现象，有利于成员国在实施国内投资政策时，能够有效协调与合作。但从另一方面讲，对于国际投资的理论创新和实践探索，是一个反复认识的过程。多边投资协定谋求多国间的利益平衡，在覆盖从发达经济体到发展中经济体的多边机制下达成有关国际直接投资的协议无疑是十分艰巨的任务。由于各国处于不同的经济发展阶段，对投资自由化的接受程度不尽相同，很多发展中成员尽管广泛认可统一的国际投资协议，总体上也支持谈判，但积极性仍欠缺。另一方面，现阶段WTO对投资问题的讨论，仍未取得一致意见，如果希望现有的147个成员都达成完全的共识无疑是极其困难的,WTO现有的制度还无法做到效率和公平的绝对平衡,加之WTO目前的谈判议程已经相当沉重(乌拉圭回合谈判规模小,程序也相对简单，但仍然持续了8年之久),管理变得越来越困难,大家对谈判目标越来越难以达成一致,因此短期内不会立即展开投资问题的全面谈判。但外国直接投资比过去任何时候都要开放，即使多边投资协议缺位，也不会改变这一点，多数发展中国家已经在很大的程度上摈弃了过去那种最为有害的投资政策，对全球国际投资法律体系的客观需求将持续增长。

2、在WTO内进行多边投资协议的谈判已经具备了一定的基础

在全球性国际组织的框架下讨论和制定投资规则，WTO被认为是适合进行此类规则谈判的理想场所之一。外国直接投资作为组织国际生产并向国外市场提供货物和服务的主要方式，正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成，而贸易和贸易政策又可以对外国直接投资的流动规模、方向和构成产生各种影响。目前，在WTO协议的框架下，关于投资的主要协议包括《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》。这些协定体现了一种以贸易规则为主导的思想，致力于减少与国际贸易有关的投资扭曲和障碍。另外，WTO已经建立有关的工作组并就现有的国际直接投资协议、贸易与投资的关系以及这种关系对经济的发展的关系等内容进行了多次讨论，因此在WTO内进行多边投资协议的谈判是有一定基础的。除此之外，WTO的全球代表性和监督协议实施的权威性也是有利条件。

3、根据成员国的经济发展阶段和制度环境去设计投资自由化目标

未来的国际投资协定既含有关于缔约方权利和义务的实体性规定，又有关于解决投资争端的程序规定，为成员国的国民和企业预先规定建立投资关系所应遵循的法律规范，保证投资关系的稳定性，促进投资活动的发展。考虑到 WTO本身的制度能力在处理贸易问题时已表现出的迟缓，在处理投资问题时，WTO应该采取更为务实的态度，最安全的策略就是在TRIMs协议的基础上逐渐扩大谈判范围，根据成员国的经济发展阶段和制度环境去设计投资自由化目标。如果离开现实的基础，空谈所谓的高标准，结果无异于纸上谈兵。
2004年,全世界102（亚太国家占30%，非洲占21%，转轨经济体占14%）个国家对244项法律和法规的修订影响到外国直接投资的流动,其中87%是朝着更加开放的方向发展（95项有关新的投资促进政策，37项有关向投资者提供更大程度的投资保护）。目前虽然各国自由化的进程不一，但多数国家总体上认同自由化的目标，投资自由化的范围和领域都在日趋扩大，在大多数建立了正常政治秩序的国家，很少出现对外资征收和国有化行为，所以过严的征收条款、支付补偿等并不适用于现今的国际环境，未来投资框架的谈判焦点应集中在如何设计市场准入承诺，建立起一个渐进、有序的投资自由化管理框架。

市场准入的实质是逐步自由化，但自由化并非简单的市场开放，投资自由化是个综合概念，包括了整个投资环境的改善。各国在参与国际投资协议的谈判时，要考虑到多种因素，如国家的经济发展水平、经济发展目标、国家安全、社会制度等，从目前的情况看，要成员国完全放弃对外资的国家管制是不可能的，灵活的方法是逐步自由化。投资自由化的进程取决于各成员国的国家政策目标和经济发展水平。

能否实现发展中国家的发展利益，是衡量多边投资体制是否公正、合理的重要尺度。尽管未来谈判进程存在很大不确定性，但发展中成员的特殊和差别待遇应得到充分重视与有效体现。各个国家都有单独的利益取向，因此要求所有的发展中国家对投资问题保持一致的看法和一致的行动是不现实的。多边投资协议的谈判为发展中国家参与多边投资体制、分享经济全球化的利益提供了新的机遇。现在的主要问题是如何在未来的国际投资体制的建设和完善过程中，充分反映发展中国家的战略利益和国情，使未来的国际投资体制，朝着有利于发展中国家的方向发展。

三、中国参与制定MFI的战略选择

1、谈判资源应集中在如何使达成的多边投资协定有助于吸引外资，提高我国的工业化程度

国际直接投资规制框架有两个目的, 一是投资保护，二是投资自由化。在这两个问题上，发达国家和发展中国家在视觉上是有差异的。发达国家为了确保本国私人海外投资的利益与安全，力图在条约中突出投资者的权利和资本输入国的义务，而发展中国家主张确立东道国对外国投资实行管制的权利，尤其要包含对跨国公司的限制性商业行为惯例等行为的约束性条款。在建立多边投资协定的问题上许多国家面临两难的选择，作为直接投资母国，他们希望建立优先保护投资者利益的投资保护机制，但作为外资吸收国，他们又希望保持外资管理政策的灵活性。目前，分析并研究中国参与多边投资框架的战略利益，制定具体的谈判战略与策略日益迫切。有学者认为，在参与制订未来的国际投资规则时，我们既要从投资吸收国的角度，又要从对外投资国的视野去制定谈判战略。从理论上讲，这样做当然是最佳选择，但这种平衡点操作起来比较难把握。笔者认为，在参与多边投资协议谈判的过程中，首先要确立我们经济发展的需要和优先考虑的问题，谈判资源应集中在如何使达成的多边投资协定有助于吸引外资，提高我国的工业化程度。自1993年以来中国位列发展中国家吸收外商直接投资的第一大国，而且至少在未来10年里中国仍有可能是对外国直接投资最具吸引力的发展中国家。虽然中国在吸收外资的同时，也已经积极地开始扩大对外投资，但“走出去”战略目前仍处于探索尝试阶段，中国对外投资的规模还非常有限。因此，中国首先要从作为国际直接投资流入国的角度来决定自己在谈判中的战略选择，积极探讨未来多边投资框架构想，为未来的谈判做好准备。

2、采取“利益”政策，确立中国在谈判中的主体话语权
经济进步与法律文化的优势之间是一种正相关关系，所以，许多国际多边公约体现的实际上是主要经济发达国家的国内法内容，但法律国际化的成功实施是以尊重与保护主权国家社会公共利益为前提的，仍将受制于国家的权力。21世纪，中国所面对的国内外环境发生了实质性的变化，中国在国际投资领域具有特殊的战略地位和利益，中国吸收外资的大国地位和能量是一种客观存在，无法回避，因此，中国在国际投资领域“有所作为”的分量也要相应增加，过分强调“韬光养晦”容易陷于被动和“无所作为”，甚至在国际上被“边缘化”，或为人所用。在西方人看来，据理力争，维护自己的利益是天经地义的事，辩论之后你反而会受到尊重。尽管未来谈判进程存在很大不确定性，但发展中成员的特殊和差别待遇应得到充分重视与有效体现。作为吸收外资最大的发展中国家和对外投资的重要参与国，中国对多边投资协议的特殊关切应得到其它成员的广泛理解。中国的全面参与和利益要求，对于建立全球真正意义上的多边投资框架具有重要影响。

3、从国内的制度建设着手，尽快与国际通行的投资规则进行接轨

WTO规则实质上是公法性的国际公约，旨在约束和规范成员政府的行为，未来国际投资协定也不例外。自1979年颁布和实施《中外合资经营企业法》以来，经过25年的努力，我国已形成完善的吸收外商投资法律体系。全国人大颁布《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及国务院颁布的《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》是我国吸收外商投资法律体系的基础，也是所有涉及外商投资及港澳台投资审批规定的上位法。但法律体系的建立与完善并不必然意味着现代法律意识、民主政治、理性文化的确立。由于传统制度和意识的惯性，要将理论上已辩明的是非运用到现实生活中仍将是一个非常艰难的过程。与国际通行的投资规则接轨客观上要求政府进一步放弃干预权力，最为明显的就是审批权。但是，中国目前的权力利益化倾向使政府部门和政府官员对放弃权力存在着不同程度的抵触。目前我国的外商投资法律法规主要由各主管部门负责进行起草，之后送各有关部门征求意见。该做法的合理之处在于主管部门熟悉业务，启动快，但局限性是由此导致的法律条块化分割，各主管部门设法扩大本部门的管理权限，孳生出名目繁多的审批权。

国际资本具有一定的消极性，因此根据本国的具体情况和需要，运用法律手段管理和调整外国投资是合理又合法的。但在强调国家管理和监督外国投资权利的同时，要注意政府管理和监督的权威性、规范性和效率性。随着全球经济自由化程度的迅猛提高，进一步消除投资障碍、建立综合性投资条约的呼声会随之增高，在WTO范围内开启多边投资立法的谈判是历史发展的必然。对国际投资协议，我们应从长远和深层次考虑。经济全球化、投资自由化是大势所趋，全面的国际投资体制必将出台，所以我们需要理解国际投资协议未来的和全面的含义，外商投资政策和立法要有前瞻性，改变多年来阶段性立法、朝令夕改的弊端，真正做到“规范先于行为存在”。多边投资协议不是促进投资发展的最重要的因素，国内政策在吸引外资和减少可能的负面影响方面仍将发挥重要的作用。良好的市场条件和稳定的国内法律框架比遵循多边投资规则对于投资决策的影响更为重要。

4、加强前瞻性研究工作，为未来的谈判提供必要的学术支持

我国学者跟踪热点问题、注重诠释现行国策的倾向较为突出，从而导致了对一些不属热点但并非不重要的课题，一些理论性较强、需要持续研究的课题以及一些耗时甚多而不可或缺的课题的忽略。当今国际经济关系和国际经济法正处于变革时期，WTO已将竞争政策、投资规则、环境和劳工问题列入讨论范围，我国学者尚未对这些问题作深入的前瞻性研究，难以为未来的谈判提供必要的学术支持。客观而言，从国家社科基金、各部委、省市资助的项目、专著和论文的发表、咨询及研究报告、研究人员队伍等几项指标来看，我国有关国际投资协定的研究仍显薄弱，关于国际投资协议的基本理论问题，我国学者尚未形成一致看法。建议有关部委联合组成专题研究小组，搜集整理和分析国内外相关资料，对国际投资协定的研究范围、谈判思路、指导思想、战略目标、重大专项建议等进行重点研究和探讨，力求在研究中体现前瞻性和战略性，除此之外，密切跟踪美欧等研究动向，了解其对未来谈判形势的把握与判断，在此基础上，确定中国的底钱和争取目标，准备详细的谈判案文。如谈判前的研究工作不到位，谈判时就有可能陷于被动，因为WTO的谈判机制要求各成员对随时出现的新提案、新情况作出快速反应，并且能够不断提出自己的提案。

作者：郝红梅 金伯生　商务部 研究院 外国投资研究部

【大 中 小】 【打印】